Un caso de discriminación de facto en el pago de impuestos
¿Qué pasaría hoy con el polémico caso de Marvin Feldman vs México Caso No.ARB(AF)/99/1?.
1.- Recientemente en una sesión virtual, por demás excelente, sobre el tema “Escudo Fiscal y Administrativo 2.0: estrategias innovadoras en arbitraje de inversión frente a créditos fiscales y actos de autoridad” se citaron diversos laudos arbitrales, entre ellos, el laudo condenatorio contra México, en el caso Marvin Feldman y su empresa CEMSA, que fue el primer arbitraje que involucró disposiciones tributarias, planteado ante el Centro de Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, al amparo del TLCAN de 1994.
2.- En 1998, un inversionista de EE.UU.AA (en lo sucesivo Marvin) reclamó el pago de daños por la negativa de la entonces SHCP a devolver ciertos “saldos a favor” en materia de IEPS por exportación de cigarrillos. El reclamo se hacía consistir en una alegada “práctica” de la SHCP, para autorizar este tipo de devoluciones a otro inversionista mexicano (en lo sucesivo Grupo Poblano), lo que a juicio de Marvin, el Estado Mexicano vulneró los artículos 1102 (Trato Nacional) 1105 (Nivel Mínimo de Trato) y 1110 (expropiación e Indemnización) del TLCAN de 1994.
3.- Durante el curso del arbitraje, salieron a la luz los siguientes hallazgos y premisas fácticas:
A.Las devoluciones autorizadas por la SHCP al Grupo Poblano, resultaban contrarias a la ley interna porque no contaba con comprobantes fiscales que cumplieran el requisito de contener el traslado expreso y por separado del IEPS; razón por la cual la SHCP dejó de autorizar este tipo de devoluciones.
B.Marvin también había obtenido la devolución del “saldo a favor” del IEPS durante 16 meses, aun y cuando resultaban contrarias a la Ley mexicana, razón por la cual, la SHCP también dejó de autorizar este tipo de devoluciones
C.Ninguno de los dos inversionistas producía cigarrillos. Por el contrario, ambos inversionistas fueron revendedores. Marvin adquiría el producto en una tienda de autoservicio (Wal Mart o Sam’s Club), y posteriormente, los exportaba a Centro América; el margen de ganancia de la reventa fue nulo, ya que los precios de reventa en ambos países eran idénticos. Esta operación no resultaba financieramente viable, si no era por la devolución de los alegados “saldos a favor del IEPS”
D.Marvin y Grupo Poblano fueron socios en el mismo negocio de reventa y exportación de cigarrillos, durante alguna época. Posteriormente, Marvin recibió financiamiento del Grupo Poblano para realizar sus actividades. Y ambos inversionistas contrataron a los mismos abogados, para tramitar las devoluciones de los “alegados” saldos a favor de IEPS.
E.Marvin aseguró que funcionarios mexicanos le dieron las “garantías” de que continuaría percibiendo las devoluciones y que negoció un “acuerdo verbal” que fue confirmado “y puesto en práctica”
F.Con las reformas a la legislación aduanera mexicana, se crearon Padrones Sectoriales de Exportadores, entre ellos el de cigarrillos y bebidas alcohólicas, y Marvin no pudo obtener este registro, mientras que Grupo Poblano si pudo obtenerlo.
G.En 1998 la SHCP inició una auditoría fiscal a Marvin, y determinó un crédito fiscal por US$25,000,000.
4. Asimismo, sobre la legalidad de las devoluciones de los alegados saldos a favor del IEPS, se acreditaron las siguientes premisas normativas:
A.Los constantes cambios en las leyes fiscales durante la época de 1990 a 1999, dieron por resultado que en la Ley del IEPS vigente en aquél entonces se gravó con la tasa del 0% a la exportación de productos.
B.Con la tasa 0%, se habilitó la opción de acreditar el IEPS y solicitar la devolución del saldo a favor, que en su caso resultara.
C.Sin embargo, la ley también exigía como requisito para hacer procedente el acreditamiento del impuesto, que el IEPS constara expresamente y por separado en la factura de compra respectiva.
D.Además, solamente el productor que manufactura, podía trasladar el IEPS expresamente y por separado en el comprobante fiscal de venta. Mientras que los revendedores no podrían trasladar el IEPS
E.De tal suerte que las facturas expedidas por un revendedor, como una tienda de autoservicio, NO puede trasladar expresamente y por separado el IEPS.
F.En consecuencia, no eran procedentes las solicitudes de devolución que fueran acompañadas, con las facturas de compra SIN el traslado expreso y por separado del IEPS, como las que solicitaban Marvin y el Grupo Poblano
5.- En un controvertido laudo arbitral, derivado de un disenso entre los árbitros sobre la valoración de las pruebas rendidas y la producción de inferencias negativas, la mayoría del Tribunal condenó al Estado Mexicano al pago de daños, bajo el argumento de una violación al artículo 1102 del TLCAN (Trato Nacional) alegando una discriminación de facto[1], porque tuvo por acreditado que la SHCP autorizó diversas devoluciones al Grupo Poblano, mientras que la SHCP negó las devoluciones a Marvin.
6.- La discriminación de facto no tiene el contexto de igualdad ante la Ley. Mas bien, en este caso, tiene el contexto de desigualdad ante la administración pública, a pesar de que las leyes no la permitan explícitamente [2]. Y en este caso, el Tribunal arbitral conoció que las devoluciones resultaban improcedentes, y también conoció de lo que hoy llamamos, el hecho con apariencia de delito, consistente en los alegados acuerdos de Marvin con funcionarios mexicanos para “dar garantías” de que recibiría devoluciones improcedentes.
7.- Es patente en nuestros días, que una práctica de corrupción de este tipo no puede generar ningún derecho para persona alguna; ni mucho menos, la ley puede proteger algún beneficio económico derivado de un delito. Sin embargo, en aquél caso, este planteamiento no fue abordado apropiadamente en la litis arbitral, sino hasta el momento en que se presentó la apelación en contra del laudo arbitral. Así es, el Estado Mexicano presentó un recurso de apelación [3] en contra del laudo condenatorio, alegando su nulidad por violar el orden público, invocando que ningún Tribunal puede obligar al Estado a vulnerar su ley interna, para conceder un beneficio a Marvin. No obstante, el Tribunal de apelación, radicado en Ottawa, Canadá, confirmó la condena a México, porque a su juicio, el laudo no es contrario al orden público [4]
8.- Por tanto, en aquél momento, se juzgó que se acreditó una discriminación de facto en perjuicio de Marvin, aun y cuando las devoluciones de los alegados saldos a favor del IEPS eran improcedentes, porque el Grupo Poblano si recibió dichas devoluciones, en un par de ocasiones, cuando al mismo tiempo, le fueron negadas las devoluciones a Marvin, pero que si le habían sido concedidas en ocasiones anteriores.
9.- Ahora bien, para efectos de este artículo, vamos a suponer que superamos la polémica sobre la valoración del material probatorio en litigio y la cuestión del orden público, aun en este status aún subsiste el quid del asunto, y que consiste en determinar si en nuestros días, es posible que un inversionista de los EE.UU.AA pueda alegar una discriminación de facto cuando se reclama, que un inversionista nacional obtuvo un beneficio indebido, por incurrir en algún acto de corrupción, o de algún hecho con apariencia de delito, mientras que el inversionista del Otro Estado, no pudo obtener el mismo beneficio.
10.- Si el caso de Marvin Feldman se hubiera planteado en nuestros días, probablemente, en EE.UU.AA la Unidad de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (UFCPA) [5] hubiera iniciado una investigación sobre los acuerdos verbales que asegura tuvo el inversionista con los funcionarios mexicanos, ya sea con base en la Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Extorsión (Ley RICO) o bien, con base en la Ley de Correcciones Técnicas para la Prevención de la Extorsión en el Extranjero (FEPA), título 18 del Código de los Estados Unidos, artículo 1352, que se promulgó en julio de 2024 y tipifica como delito la demanda del soborno internacional [6]; lo anterior, por la forma en que la demanda de arbitraje narró el acuerdo verbal con funcionarios mexicanos que le dieron al inversionista las “garantías” de que continuaría percibiendo las devoluciones
11.- En México, probablemente, el SAT también hubiera emprendido actos mas agresivos, como lo es incluir tanto a Grupo Poblano como a Marvin en la lista negra a que se refiere el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, como contribuyentes que emiten comprobantes fiscales que amparan operaciones simuladas o inexistentes (EDOS), porque no se acreditó que contaran con activos, infraestructura, capacidad operativa, personal, para realizar sus actividades de exportación.
12.- Con base en lo anterior, el tribunal arbitral posiblemente haya incorporado al bloque del marco de leyes aplicables, las Convenciones Internacionales en materia de Corrupción y Delincuencia Organizada, como lo es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención Contra las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), las recomendaciones del GAFI, etc, para elevar el estándar probatorio a fin de tener por acreditada la discriminación de facto en el pago de impuestos.
13.- En este ejemplo hipotético, vemos que el tribunal posiblemente construya un nuevo estándar probatorio, derivado de las regulaciones anti corrupción y anti lavado de dinero, sustituyendo al estándar probatorio del TLCAN de 1994, para determinar si el inversionista fue en realidad discriminado de facto cuando posibles actos de corrupción influyen en las resoluciones de la autoridad. Sobre todo, cuando el acto de corrupción paradójicamente, en si mismo, no discrimina a nadie.
14.- Y sobre este aspecto, también es posible otra alternativa. Cabe también preguntar. ¿Que pasaría si el inversionista reclamante no incurrió en ningún acuerdo verbal, ni en ningún acto de corrupción? ¿Es posible alegar un trato discriminatorio de facto si se acredita en juicio que un inversionista nacional incurrió en actos de corrupción para obtener un beneficio indebido, que no pudo obtener un inversionista extranjero?
15.- Opinamos prima facie que podría ser posible plantear un caso de discriminación de facto cuando un inversionista de los EE.UU.AA sufra un perjuicio, por causa de un acto de corrupción de un inversionista nacional, dependiendo del caso concreto, de las pruebas disponibles, y de las reglas del procedimiento arbitral, que en su caso, sean aplicables.
16.- Todo caso, merece un buen análisis, pues el derecho no es una ciencia exacta, y la apreciación de hechos, circunstancias y normas está siempre sujeta a criterios que pueden ser más o menos variables.
[1] Ver párrafo 187 del laudo arbitral “187.- Con base en este análisis, la mayoría del Tribunal concluye que México ha violado el derecho del Demandante a la no discriminación conforme al Artículo 1102 del TLCAN . El Demandante ha presentado un caso prima facie de trato diferenciado y menos favorable en su contra, en comparación con el trato que la SHCP le otorgó al Grupo Poblano. En el caso del Grupo Poblano y de otros posibles revendedores/exportadores de cigarrillos, el Demandado ha afirmado que las auditorías se realizan o se realizarán de la misma manera que para el Demandante, e insinuó que, en última instancia, recibirán el mismo trato que el Demandante. Sin embargo, la evidencia de que esto haya ocurrido es débil y poco convincente. El hecho ineludible es que al Demandante se le han denegado efectivamente las devoluciones del IEPS durante el período de abril de 1996 a noviembre de 1997, mientras que a las empresas nacionales de exportación se les han concedido devoluciones no solo durante gran parte de ese período, sino al menos hasta mayo de 2000, lo que sugiere que el Artículo 4(III) de la ley se ha condonado de facto para algunas, si no todas, las empresas nacionales. Si bien al Demandante también se le ha impedido efectivamente exportar cigarros entre 1998 y 2000, existen pruebas de que a las empresas del Grupo Poblano aparentemente se les ha permitido hacerlo, a pesar del Artículo 11 de la Ley del IEPS. Finalmente, al Demandante no se le ha permitido registrarse como empresa de exportación, mientras que a las empresas del Grupo Poblano se les ha concedido este registro. Todos estos resultados son incompatibles con las obligaciones del Demandado en virtud del Artículo 1102, y este no ha cumplido con su carga de aportar pruebas para demostrar lo contrario.”
[2] Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, opinión consultiva 18/03. Párrafo 103. “los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales”.
[3] En este caso, la apelación fue el medio de defensa aplicable conforme a la Ley de Arbitraje Comercial Internacional, RSO 1990, c I-9 y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional
[4] Ver párrafo 67 de la Decisión del Tribunal de Apelaciones de Ontario sobre la solicitud de anulación del Laudo. 67.- Los daños son equivalentes a las devoluciones que se le negaron a CEMSA al mismo tiempo que los exportadores nacionales las recibían. México, en efecto, estaba eximiendo del requisito de presentar facturas que detallaran el impuesto por separado para los exportadores nacionales, mientras que al mismo tiempo se negaba a eximir del mismo requisito a CEMSA. En mi opinión, la indemnización por daños y perjuicios no es contraria al orden público. No hay nada fundamentalmente injusto en la indemnización. Está racionalmente relacionada con la conducta discriminatoria constatada por el tribunal y busca reparar el efecto de la discriminación. La indemnización es una cuantificación lógica del daño causado a CEMSA por la conducta discriminatoria.
[5] Sección de Fraude, División Penal, Departamento de Justicia de los EE. UU.
[6] La FEPA complementa la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FEPA), tipificando como delito que cualquier funcionario extranjero (según la definición de la FEPA; véase título 18 del Código de los Estados Unidos, artículo 1352(a)(1)), o cualquier persona seleccionada para ser funcionario extranjero, exija, busque, reciba, acepte o convenga en recibir o aceptar, de forma corrupta, pagos de ciertas clases de personas y entidades mediante el correo postal o cualquier medio o instrumento de comercio interestatal a cambio de realizar ciertas acciones y en relación con la obtención o retención de negocios.